张明楷：信用卡诈骗罪中持卡人的解读和认定
信用卡诈骗罪中持卡人的解读和认定
【作者】张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。
【来源】《政治与法律》2018年第1期。
【摘要】 我国《刑法》第196条第2款规定的持卡人是特殊身份，即恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。以虚假的身份证明骗领信用卡的行为人不是持卡人；使用真实身份证件和虚假的财产证明申领信用卡的人仍然是持卡人；以窃取、骗取等非法手段获得他人信用卡的行为人（非法持卡人）不是持卡人，对其使用行为应视情形分别认定为盗窃罪或者冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪；实际用卡人不是持卡人，持卡人与实际用卡人通谋恶意透支或者持卡人放任实际用卡人恶意透支的，成立恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪；实际用卡人的行为同时符合冒用他人信用卡的成立条件的，则是恶意透支的共犯与冒用他人信用卡的正犯的想象竞合；实际用卡人恶意透支但持卡人不知情的，实际用卡人的行为属于冒用他人信用卡。将非法持卡人与实际用卡人归入持卡人的解释结论，不是扩大解释而是类推解释。
我国《刑法》196条第1款实际上规定了信用卡诈骗罪的五种类型，即使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡以及恶意透支。同条第2款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”显然，只有恶意透支型信用卡诈骗罪要求行为主体是持卡人。如何理解和认定持卡人，对于犯罪的认定与法条的适用具有重要意义。例如，倘若认为实际用卡人不是持卡人，那么，其恶意透支行为就不成立恶意透支型信用卡诈骗罪，只能成立其他类型的信用卡诈骗罪或者其他犯罪；倘若认为以虚假的身份证明骗领信用卡的人也是持卡人，那么，对其恶意透支行为就可能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，因而增加了构成要件要素。在司法实践中，非法持卡人、实际用卡人等人利用他人信用卡“恶意透支”的案件并不少见，这些人是否属于持卡人也存在很大争议，因此，研究信用卡诈骗罪中的持卡人，具有重要实践意义。
一、持卡人是特殊身份
不言而喻，持卡人是不是刑法上的特殊身份，直接影响实际用卡人、信用卡的物理持有人等是否属于持卡人的判断。笔者的观点是，我国《刑法》196条第2款规定的持卡人是特殊身份，即恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。
首先，我国《刑法》196条规定的恶意透支型信用卡诈骗罪是一种特殊类型的犯罪，法条对其规定了独特的构成要件。同样，从行为主体的角度来说，我国《刑法》196条第2款不仅没有将任何人都纳入恶意透支型信用卡诈骗罪的主体范围，而且明文将行为主体限定为持卡人。如所周知，并非任何人都可以申领信用卡，也并非任何人都是持卡人；持卡人与发卡银行具有特别关系（如发卡银行允许持卡人在一定限额、一定期限内透支，持卡人应按时归还透支款等），这种特别关系就成为刑法上的特殊身份。因此，从我国《刑法》196条的明文规定来看，恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。
其次，我国刑法理论的通说认为，信用卡诈骗罪与诈骗罪是特别关系，即我国《刑法》196条是特别法条，第266条是普通法条。[1]如果刑法分则不特别设立信用卡诈骗罪，对信用卡诈骗行为完全可以而且应当依照我国《刑法》266条的规定以诈骗罪论处。[2]我国《刑法》196条的特别之处，不只是限定了行为对象与行为方式，而且包括行为主体，即恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体只能是持卡人。因此，从特别关系的角度来说，也应肯定恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。
再次，特殊身份不仅会影响到罪与非罪的界限，而且会影响到此罪与彼罪的区分以及同一罪名之下不同款项的适用。如上所述，即使行为主体不具有持卡人身份，其骗取财物的行为也成立普通诈骗罪，在此意义上说，有无持卡人的身份一般不会影响罪与非罪的区别。不过，在我国刑法中，大量存在身份影响此罪与彼罪认定的情形。例如，侵占公司财产时，行为主体如果是国家工作人员便成立贪污罪；行为主体倘若不是国家工作人员，则只能成立职务侵占罪乃至普通侵占罪。同样地，根据我国《刑法》196条的规定，持卡人在申领信用卡时就具有恶意透支的意图，然后在自动取款机上恶意透支，经发卡银行催收后仍不归还的，成立恶意透支型信用卡诈骗罪；[3]但盗窃了他人信用卡的行为人从自动取款机上“透支”取款的，只能认定为盗窃罪（参见我国《刑法》196条第３款）。此外，在同样构成信用卡诈骗罪的前提下，行为人是否属于持卡人，对其行为应当适用我国《刑法》196条第1款的哪一项规定，也是具有重要意义的。例如，同样是以非法占有为目的在商场购物时“透支”，如果行为人是持卡人，应当适用我国《刑法》196条第1款第4项与第2款；如果行为人不是持卡人，就属于冒用他人信用卡，应当适用我国《刑法》196条第1款第3项。不难看出，持卡人这一特殊身份具有实质意义。
最后，不可否认的是，将恶意透支型信用卡诈骗罪确定为真正身份犯，使得同一罪名下的不同类型的行为主体不一致，这不足为奇。事实上，同一罪名下的不同类型或者对向犯中，部分为真正身分犯、部分为普通犯罪的情形也能见诸于其他条文。例如，我国《刑法》194条规定了五种类型的票据诈骗罪，前三种类型不需要具有特殊身份，但后两种类型实际上需要特殊身份，其中第四种类型的行为主体只能是签发支票的人，第五种类型的行为主体必须是汇票、本票的出票人。再如，重婚罪中的重婚者是真正身份犯，相婚者不要求是真正身份犯；代替考试罪中的代替他人考试者不是真正身份犯，但让他人代替自己参加考试者则是真正身份犯。因此，虽然我国《刑法》196条规定的前几种类型的信用卡诈骗罪不是真正身份犯，但不能以此为由认为恶意透支型信用卡诈骗罪也不是真正身份犯。
由于大多数成年人都有可能成为信用卡持卡人，所以，有必要联系刑法的相关规定，对我国《刑法》196条第2款规定的行为主体进一步作比较性说明。
例如，我国《刑法》140条规定生产、销售伪劣产品罪的罪状是，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上”。表面上看，生产、销售伪劣产品罪也是真正身份犯（生产者、销售者），但事实并非如此。特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态，[4]如男女性别、亲属关系、国籍、国家工作人员、司法工作人员、证人等等。但是，特殊身份必须是在行为主体实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格以及已经形成的特殊地位或者状态，因此，行为主体在实施犯罪行为后才形成的特殊地位，或者因为实施犯罪行为所形成的特殊地位，不属于特殊身份。[5]例如，在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子，不属于特殊身份。再如，任何人都可以实施盗窃、诈骗、抢夺罪，或者说，一般公民实施盗窃、诈骗、抢夺罪，就属于我国《刑法》269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。所以，我国《刑法》269条规定的事后抢劫也不是身份犯。基于同样的理由，我国《刑法》140条规定的生产、销售伪劣产品罪，也不是真正身份犯。一方面，任何人都可能实施生产、销售伪劣产品的行为；另一方面，任何人只要实施生产、销售伪劣产品的行为，就当然成为我国《刑法》140条的“生产者、销售者”。所以，该条的“生产者、销售者”并不是特殊主体，生产、销售伪劣产品罪不是真正身份犯。
与我国《刑法》140条不同的是，虽然大多数成年人都可能成为信用卡持卡人，但是，只有成为持卡人之后才能成为恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体。换言之，就我国《刑法》140条而言，只要实施生产行为、销售行为的人就可以成为生产者、销售者，而且任何人都可以实施生产行为与销售行为。但是，就我国《刑法》196条而言，并不是实际上利用信用卡“透支”的人都是持卡人，只有事先以自己的名义（身份证明）申领了信用卡的人才是持卡人。而且，并不是任何人都可以申领到可以透支的信用卡。更为重要的是，持卡人享有从发卡银行透支的特殊资格，这正是特殊身份的重要内容。所以，我国《刑法》196条第2款规定的持卡人，与该法第140条规定的生产者、销售者并不相同。既然如此，就不能以一般成年人可以申领信用卡为由，否认恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。
那么，我国《刑法》196条第2款为什么要将恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体限定为持卡人呢？从表面上说，刑法之所以将特殊身份规定为某些犯罪的构成要件要素，一个重要原因是，有些犯罪只能由具有特殊身份的人实施。例如，我国《刑法》401条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯予以减刑、假释或者暂予监外执行的行为，只能由司法工作人员实施。同样，恶意透支行为只能由持卡人实施。一方面，没有申领信用卡的人不可能透支；另一方面，持有他人信用卡的行为人在举动上可以实施透支行为，但与发卡银行的关系上说，实际上只是借用持卡人的名义透支，而非行为人本人透支。从实质上说，透支分为善意透支与恶意透支，但不管是哪一种透支，都以行为人是持卡人为前提。如后所述，倘若行为人不是持卡人（经持卡人授权或者同意而透支的，应视为持卡人透支），那么，其行为必然属于我国《刑法》196条第1款前3项规定的情形，不以“超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还”为要件。反过来说，正是因为持卡人可以透支，所以，需要辨别其行为是善意透支还是恶意透支，辨别的标准在于是否超过规定限额或者规定期限透支，以及在经发卡银行催收后是否归还。如果是善意透支当然不成立犯罪，如果是恶意透支则应以犯罪论处。显然，恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体之所以只限于持卡人，是因为持卡人不可能利用自己的有效信用卡实施《刑法》196条第1款前3项规定的信用卡诈骗行为，而恶意透支型信用卡诈骗罪的行为，只能由持卡人实施。
进一步思考会发现，将持卡人作为信用卡诈骗罪的主体，并不一定是因为持卡人这一身份提高了违法程度，相反，由于持卡人可以正常透支，所以，将持卡人作为行为主体实际上是提高了持卡人构成信用卡诈骗罪的要求。在此意义上说，持卡人这一特殊身份虽然是违法身份，但不是违法加重身份，而是违法减轻身份。正是因为持卡人的身份使违法成分减少，所以，刑法条文特别增加了“超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还”的客观要素，而其他类型的信用卡诈骗罪则不需要具备这一要素。[6]
二、以虚假的身份证明骗领信用卡的行为人不是持卡人
在《刑法修正案（五）》颁布之前，刑法理论上有一种观点认为，骗领信用卡与完全合法地领取信用卡并无实质的不同，尽管就被骗领的信用卡的性质而言，在法律上是无效的，但在发卡银行发现之前，发卡银行、特约商户都是将其作为合法持卡人对待从而与之产生各种信用卡法律关系的。因此，应将这种骗领信用卡的持卡人作为合法持卡人。骗领信用卡的持卡人恶意透支的，应认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。[7]
不可否认，在《刑法修正案（五）》增加“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为类型之前，这种骗领信用卡的持卡人所实施的恶意透支行为，既不属于使用伪造、作废的信用卡，也不属于冒用他人信用卡，如果不将骗领信用卡的持卡人实施的恶意透支行为认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，要么只能适用普通诈骗罪的规定，要么视情形认定为盗窃罪，要么就宣告无罪。但是，宣告无罪明显不合适，认定为普通诈骗罪或者盗窃罪，则明显因为司法解释对相关犯罪的数额规定不同，导致处罚的不协调、不均衡。
然而，在《刑法修正案（五）》颁布之后，对于使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，不管其是否恶意透支，均只需要适用我国《刑法》196条第1款第1项，而不能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。其一，既然我国《刑法》196条第1款第1项已经将这种行为规定为独立的行为类型，那么，不管其是否恶意透支，就都应当适用这一类型。[8]反过来说，正是因为对这种行为适用恶意透支的规定不合适，所以，《刑法修正案（五）》将其增加为独立的行为类型。而且，这样处理不存在任何处罚漏洞，即不管行为人是否恶意透支，也不管行为人如何使用信用卡，都不会导致可罚的行为逃避刑罚处罚。其二，既然单纯使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为就成立信用卡诈骗罪，如果行为人再恶意透支，其不法程度就更为严重。这是因为，“以虚假的身份证明骗领的信用卡在实在性、功能性方面与真实的信用卡没有区别，但是其在合法性上存在重大缺陷，即卡的名义持有人信息与卡的真正持有人信息并不对应，甚至名义上的‘持卡人’本来就不存在，即使利用该信用卡进行巨额透支，银行也无从查证，更无法挽回经济损失。因此，这种卡的存在具有较大的社会危害性”。[9]但是，倘若在其恶意透支的情况下，却进一步要求具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要素，就会形成危害较轻的行为成立犯罪不需要具备更多的要素，而危害较重的行为成立犯罪反而需要具备更多要求的不均衡的局面。其三，如果将使用以虚假的身份证明骗取信用卡的行为人的恶意透支行为认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，那么，由于行为人的身份虚假，发卡银行几乎不可能对其实施催收行为，反而导致这种行为不符合恶意透支型信用卡诈骗罪的成立条件，进而形成处罚漏洞，这显然不合理。反过来说，只有将以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为人排除在持卡人之外，才能避免上述不均衡、不合理的局面。
或许有人认为，以虚假的身份证明骗领了信用卡的行为人，与以虚假的身份证明骗取了国家机关工作人员身份的行为人一样，既然对后者可以认定为国家机关工作人员，对前者就可以认定为持卡人。然而，这样的类比缺乏实际理由。行为人以虚假的身份证明骗取了国家机关工作人员的身份之后，事实上就享有了相应的职权，因而可以实施滥用职权、受贿等行为。如果不将其实施的行为认定为滥用职权、受贿等罪，就明显形成处罚漏洞。但是，行为人以虚假的身份证明骗领了信用卡之后进而使用的，即使不将其认定为持卡人，也能适用我国《刑法》196条第1款第1项的规定；并且如上所述，对这种行为适用我国《刑法》196条第1款第1项的规定，比适用该法第196条第1款第1项和第2款有关于恶意透支的规定，更具有合理性。
如所周知，我国《刑法》196条第1款只是将“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为规定为信用卡诈骗罪的一种类型，那么，以真实的身份证件和虚假的资产证明骗领信用卡的人，是否属于持卡人呢？
持否定说的观点认为，“信用卡的申领过程必须是申领人携带身份证明证件和相关资产证明才能办理，只有身份证明文件是不够的，因此，刑法第一百九十六条第一款第一项规定的‘虚假的身份证明’应作当然解释，其当然的包括了身份证、军官证等身份证明文件和相关资产证明文件。行为人使用真实的身份证件和虚假的资产证明文件申领信用卡的，同样属于‘以虚假的身份证明骗领信用卡’的行为……从而不构成恶意透支”。[10]根据否定说，使用以虚假的资产证明骗领信用卡的人，只要使用该信用卡的，就直接构成信用卡诈骗罪，适用我国《刑法》196条第1款第1项的规定。笔者认为，这种观点存在两个方面的缺陷。
一方面，虽然申领信用卡时需要资产证明文件，但这不意味着资产证明文件就是身份文件。身份证件是证明人的身份的证件，而资产证明文件是证明人的资产状况的文件，前者并不包括后者。申领信用卡时“当然”需要资产证明文件，不意味着将资产证明文件解释为身份证件属于当然解释。相反，由于资产并不是身份的内容，所以，将资产证明文件解释为身份证件，实际上属于类推解释。例如，根据这种观点，行为人使用真实的身份证件和虚假的资产证明文件申领信用卡的行为，也成立使用虚假身份证件罪，这显然是类推解释。
另一方面，按照上述否定说，行为人使用真实的身份证件和虚假的资产证明文件申领信用卡后，使用该信用卡的，就直接成立我国《刑法》196条第1款第1项规定的犯罪。然而，这一结论明显不当。行为人以虚假的身份证明骗取信用卡之后而透支的，不需要其他证据，就可以直接认定其具有非法占有目的。即行为人不将自己的真实身份提供给发卡银行的事实，就足以说明其主观上想逃避银行的催收，不想归还透支款。因此，即使行为人在银行催收后归还的，也属于既遂后返还财物，一般也不影响信用卡诈骗罪既遂的成立与认定。[11]但是，行为人以真实的身份证明和虚假的资产证明文件申领信用卡后而使用的，并不能据此认定行为人具有非法占有目的。其一，使用虚假的资产证明文件可能出于各种不同的原因，并不一概意味着行为人缺乏申领信用卡所需要的资产。其二，虚假的资产证明文件只能证明行为人意图申领信用卡，不能证明行为人不打算归还透支款。其三，即使申领信用卡时缺乏相应的资产，也不表明行为人在使用信用卡之时与之后缺乏相应的资产与归还能力。既然如此，在这种行为人透支后归还的，就不可能以信用卡诈骗罪论处。
由于否定说存在明显的缺陷，故笔者在此持肯定回答：使用以虚假的资产证明骗领信用卡的人属于我国《刑法》196条第2款规定的持卡人。首先，由于行为人以真实的身份证明申领了信用卡，相对于发卡银行而言，行为人就是持卡人。即使发卡银行事后发现行为人使用了虚假的资产证明，但只要发卡银行没有采取措施将该信用卡作废，该信用卡就依然是真实有效的信用卡，持卡人就可以继续使用（包括透支）。其次，如前所述，使用以虚假的资产证明骗领信用卡的行为人，不管其透支与否，都不可能或者不应当适用我国《刑法》196条第1款前3项的规定。即使按照上述否定说的观点，可以适用我国《刑法》196条第1款第1项的规定，但在适用时还是要区分行为人是否具有非法占有目的。是否具有非法占有目的的判断，取决于行为人是否超过规定限额或者规定期限透支，以及在经发卡银行催收后是否归还。既然如此，不如采取肯定说，直接判断行为人的行为是否属于《刑法》196条第2款规定的恶意透支。另外，如果对其恶意透支后不归还的行为不以犯罪论处，明显形成了处罚漏洞。反过来说，只有将其认定为持卡人，才能使其恶意透支的行为得到应有的刑法规制。
三、非法持卡人不是持卡人
如前所述，恶意透支的主体仅限于持卡人。除了前面讨论的以虚假的身份证件骗领信用卡的行为人以外，其他非法持卡人即以非法手段获得他人信用卡的行为人，如窃取、骗取他人信用卡的人、拾得他人信用卡的人等等，能否成为恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体呢？这涉及对非法持卡人的透支行为应当如何适用刑法的问题。
在《刑法修正案（五）》颁布之前，一种观点认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体包括非法持卡人。其理由如下：“首先，‘刑法从属性说’在今天早已衰退，取而代之的是占统治地位的‘刑法独立性说’……因此，刑法上的‘持卡人’完全可以作出不同于行政法规和民法意义上的理解；其次，在信用卡领域，刑法保护的是信用卡制度。非法持卡人的行为对信用卡制度显然危害极大，甚至从某种程度上讲，非法持卡人对这种制度的破坏，显然要超过合法持卡人的同样行为，如果对非法持卡人的行为不纳人刑法调整范围，对信用卡制度的保护将显得力不从心；最后，从解释学上讲，将持卡人解释为包括非法持卡人，不违背论理解释的逻辑，因为刑法并未使用‘合法持卡人’的字样，这在其他条文中已由司法解释予以了确认，如《刑法》238条第2款规定：‘为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚’，根据司法解释，此处的债务包括索取赌资等非法债务。可见，将持卡人理解为包括非法持卡人符合立法原意。”[12]
诚然，对于刑法上的信用卡持卡人，完全可能作出不同于行政法、经济法等法律规定的解释；尤其是在刑法目的不同于行政法、经济法的目的时，对于同一概念完全可能作出不同的解释。但是，作出不同解释是需要理由的，而上述观点的第一点本身并不是理由。况且，就对恶意透支的规制而言，刑法与银行法的目的并无不同；而且，对持卡人的行为规制不同于对非法持卡人的行为规制。将刑法上的信用卡持卡人作出与银行法不同的解释，并不存在实质理由。
上述第二点理由不仅难以成立，而且有自相矛盾之嫌。一方面，非法持卡人使用信用卡透支的，完全符合冒用他人信用卡的成立条件，不需要具备“超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还”这一要件，就足以成立信用卡诈骗罪。所以，将非法持卡人排除在持卡人之外，不会导致对信用卡制度的保护力不从心。另一方面，既然论者认为，“非法持卡人的行为对信用卡制度显然危害极大，甚至从某种程度上讲，非法持卡人对这种制度的破坏，显然要超过合法持卡人的同样行为”,就更不应当将非法持卡人纳入我国《刑法》196条第2款的持卡人范围，因为这样做反而提高了非法持卡人构成犯罪的门槛，因而显得自相矛盾。由此可以看出，即使在《刑法修正案（五）》颁布之前，上述观点也存在明显的缺陷。
上述第三点理由也不成立。如所周知，最高人民法院2000年7月13日发布的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》是在《刑法修正案（七）》颁布之前，当时绑架罪的最低刑为10年有期徒刑。为了避免刑罚畸重，该司法解释规定对为索取非法债务而非法拘禁他人的行为不以绑架罪论处。由此可见，将刑法规定的“债务”解释为包括“非法债务”也是有理由的；而不是说，因为债务包括合法债务与非法债务，所以，司法解释便作出了上述规定。换言之，我国《刑法》196条第2款规定的持卡人是否包括非法持卡人，需要根据实质理由作出判断，而不能因为法条没有对持卡人进行限定，就主张持卡人包括非法持卡人。按理说，只要刑法条文规定的行为主体是持卡人，原本就应当是指银行法规定的持卡人；如果刑法条文明文规定行为主体可以是非法持卡人，才可以作出与银行法不同的解释。但不能反过来说，只要刑法条文没有限定持卡人的范围，就可以将非法持卡人解释为持卡人。因为持卡人的概念源于银行法，而刑法并没有重新界定持卡人的概念，在解释论上也缺乏重新界定持卡人概念的实质理由。
其实，严格地说，所谓非法持卡人的概念本身就是不成立的。不管是银行法规定的持卡人还是刑法规定的持卡人，都只能是信用卡的名义人（登记持卡人）。当A以自己的名义申领了特定卡号的信用卡时，A就是该信用卡的持卡人；即使A长期不使用该信用卡，也没有将该信用卡携带在身上，他也是持卡人；同样，即使A将该信用卡交给B占有，A也是持卡人。显然，这里的持卡人不是一个物理的或者自然意义的概念，或者说不是事实的概念，而是规范的概念。[13]反之，非法持有他人信用卡的人，并不是信用卡的非法“持卡人”，只是信用卡的非法持有者。[14]概言之，不能将信用卡的非法持有者认定为非法持卡人。
笔者认为，我国《刑法》196条第2款规定的持卡人不包括所谓非法持卡人。
首先，从我国《刑法》196条第2款表述的文理来看，构成恶意透支型信用卡诈骗罪，需要经过发卡银行的催收，而发卡银行只能向合法持卡人催收，或者通过保证人、直接联系人向合法持卡人催收，不可能向其他非法持卡人催收。既然如此，将非法持卡人解释为恶意透支的持卡人就没有实际意义。换言之，即使将非法持卡人解释为恶意透支的行为主体，但由于发卡银行不可能向非法持卡人催收，因而不可能构成恶意透支型信用卡诈骗罪，这便造成了处罚的漏洞。反过来说，恶意透支的主体应当限于合法持卡人。
其次，如前所述，非法持卡人使用信用卡的行为原本就构成犯罪（例如，倘若是拾得的信用卡在银行柜台或者商场对自然人使用的，构成冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪，如若是盗窃他人信用卡并使用的，则成立盗窃罪），如果认定非法持卡人是恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体，则只有符合“经发卡银行催收后仍不归还”这一要素才成立信用卡诈骗罪，这就明显导致信用卡诈骗罪内部的不协调，也导致我国《刑法》196条第1款规定的冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪、盗窃他人信用卡并使用的类型的盗窃罪，没有适用的余地，这显然不合适。
最后，众所周知，信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类；准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。[15]倘若非法持卡人所持有的他人信用卡账户中原本存有3万元的备用金，行为人消费了该3万元备用金但没有透支时，如果将非法持卡人作为恶意透支型信用卡诈骗罪的主体，其行为反而不成立恶意透支型信用卡诈骗罪。或许有人认为，即使将非法持有人认定为持卡人，在其使用他人信用卡时，也可以认定为冒用他人信用卡进而认定为信用卡诈骗罪。然而，果真如此，则将非法持卡人认定为持卡人就没有任何意义。换言之，既然在非法持卡人消费了持卡人备用金账户内的余额时，可以认定为冒用他人信用卡，那么，在其利用持卡人的信用卡恶意透支时，更能认定为冒用他人信用卡。
不可否认，实践中的确存在非法持卡人“恶意透支”的情形，对此完全可以根据不同情形正确处理。例如，甲盗窃了乙的信用卡并使用，不仅消费了乙的信用卡账户内的全部资金（2万元），而且在明知信用卡账户内无资金的情况下又在商场购物时“恶意透支”3万元。就乙的信用卡账户内的2万元资金而言，甲的行为当然成立盗窃罪（适用我国《刑法》196条第3款）。问题是，对于透支的3万元如何处理？笔者一直主张：“行为人盗窃并使用信用卡后又‘恶意透支’的，应按盗窃罪与信用卡诈骗罪实行数罪并罚。”[16]这并不意味着甲是持卡人，而是由于甲的两个行为侵害了两个法益，因而对甲的行为仅认定为盗窃罪并不合适。从事实上看，甲消费乙的信用卡账户内的2万元的行为，导致了乙的财产损失（乙为被害人）；而透支3万元的行为，则造成了发卡银行的损失（发卡银行为被害人）。[17]但是，甲的透支行为不可能成立恶意透支型信用卡诈骗罪，因为甲不是持卡人，其行为也不可能符合“经发卡银行催收后仍不归还”的条件。所以，笔者认为，对于甲透支3万元的行为（限于在银行柜台或特约商户对自然人冒用为前提），应认定为“冒用他人信用卡”。即这种行为已经超出了我国《刑法》196条第3款规定的范围，而其透支行为又完全符合“冒用他人信用卡”的条件。对于没有透支的部分，不管如何使用，按照我国《刑法》196条第3款的规定，均应认定为盗窃罪。需要说明的是，笔者的这一结论并没有否认我国《刑法》196条第3款的妥当性。换言之，甲实际上实施了两种冒用他人信用卡的行为，在乙的信用卡账户资金内的使用行为，原本也属于冒用他人信用卡，但由于我国《刑法》196条第3款的特别规定，使其构成盗窃罪；在乙的信用卡账户资金外的透支行为，也属于冒用他人信用卡，但由于超出了我国《刑法》196条第3款的范围，所以，仍应适用“冒用他人信用卡”的规定，以信
50 46517 50 23649 0 0 4995 0 0:00:09 0:00:04 0:00:05 4994用卡诈骗罪论处。但是，如果非法持卡人在自动取款机上“恶意透支”的，由于不存在受骗者与处分人，对“透支”部分也只能认定为盗窃罪。[18]
需要讨论的另一问题是，“黑卡透支”是属于恶意透支，还是属于使用作废的信用卡？所谓“黑卡透支”，是指合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支的情形。有人指出，“有些持卡人因超额使用等原因，信用卡已被发卡行列入止付名单而成为‘黑卡’，但从发卡人发出止付通知到异地特约商户和银行接到止付通知之间有一定的时间差，不法分子利用这一技术漏洞，异地透支取现或购物，大肆作案”，并将这种情形归入“恶意透支行为的具体表现”。[19]但笔者认为，既然行为人所持信用卡已被发卡行列入止付名单，就表明该信用卡不能再使用，因而属于作废的信用卡。即使止付可能只限于一段时间，也可以在规范意义上认为该信用卡在一段时间内是作废的。因此，将该行为认定为“使用作废的信用卡”并没有超出刑法用语可能具有的内涵。更为实质的理由是，在这种情况下，即使没有具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要素，也能说明行为人具有信用卡诈骗罪的故意与非法占有目的。换言之，在这种情况下，如果将行为人认定为持卡人，将其行为认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，就意味着对犯罪的成立提出了不必要的更高要求。因此，直接将上述情形认定为使用作废的信用卡，更具有合理性。
四、实际用卡人不是持卡人
在现实生活中，实际用卡人不是持卡人的现象并不少见。这里的实际用卡人，不是上述非法持卡人，而是指实际使用他人名义信用卡的行为人。实际用卡人在持有和使用信用卡时，一般征得了持卡人的同意，但其恶意透支行为不一定得到了持卡人的许可，所以，需要根据具体案件做出判断。
（一）持卡人与实际用卡人共谋透支的情形
持卡人与实际用卡人通谋实施恶意透支行为的，无疑成立恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪。
例如，被告人刘某的表叔杜某于1998年7月在某银行办理了一张信用卡，后一直未用。2000年3月，刘某因经营铁精粉缺少资金找到杜某，想利用杜某的信用卡透支支付货款，并承诺收回货款后还款。杜某遂同意并协助杜某使用该信用卡。2000年8月，杜某与刘某使用信用卡转入史某账户4万元，该信用卡即透支32579.62元，之后杜某、刘某仍然使用该信用卡透支。2000年9月至12月，刘某、杜某使用该信用卡取现26笔共196万元，办理5笔汇票共110万元，转账3笔共81万元。其间，刘某、杜某向信用卡内存入5笔共150万元。此后发卡银行多次催要，刘某、杜某均未归还。在该案中，由于杜某是持卡人，不管杜某直接透支，还是将信用卡交给刘某透支，都符合了恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，而且杜某是直接正犯。
再如，合法持卡人陈某与同伙钱某相通谋，陈某将信用卡交付同伙钱某，由钱某在外地购物消费，大肆恶意透支。当签购账单寄达陈某时，陈某以本人没有异地消费为由，拒绝归还透支款项。虽然从表面上看，钱某不是合法持卡人，不能成立恶意透支型信用卡诈骗罪，但是，由于钱某与陈某基于共谋使用了钱某的信用卡恶意透支，故对钱某、陈某应以恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯论处。在该案中，钱某同样是恶意透支的直接正犯，其通过有故意却无身份的陈某实施恶意透支行为。[20]
不难看出，在上述这类案件中，由于持卡人本身构成恶意透支型信用卡诈骗罪的直接正犯，所以，不将实际使用人认定为持卡人，完全可以处理这类案件。换言之，将上述两例认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，既不是因为实际用卡人是持卡人，也不需要将实际用卡人认定为持卡人。
或许有人认为，在上述两例中，实际用卡人起到了主要作用，将其认定为持卡人，就可以顺利地将其认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的正犯；如果否认实际用卡人是持卡人，就可能将其认定为从犯。在笔者看来，这一担心是完全没有必要的。其一，在我国，可以作为主犯处罚的并不限于直接实施构成要件行为的正犯，即使不是正犯，但只要其在共同犯罪中起到了主要作用，就可以按主犯处罚。其二，在类似案例中，也不能一概地认为实际用卡人起到了主要作用。实际用卡人能否实施透支行为，完全是由持卡人决定的。事实上，是持卡人利用了实际用卡人的身体动作，并且，经发卡银行催收后拒不归还的人是持卡人而不是实际用卡人，所以，将持卡人认定为正犯、评价为主犯是完全合适的。其三，如后所述，即使不将实际用卡人认定为持卡人，也完全可以认为实际用卡人是恶意透支与冒用他人信用卡的想象竞合。就冒用他人信用卡而言，实际用卡人当然也是正犯。就此而言，也能对实际用卡人按冒用他人信用卡型的信用卡诈骗罪的正犯或者主犯处罚，不会存在处罚畸轻的现象。
（二）持卡人对实际用卡人恶意透支予以放任的情形
持卡人将自己的信用卡交给实际用卡人使用，持卡人对实际用卡人的恶意透支行为知情，且放任不管也不归还透支款的案件，在司法实践中时有发生。
例如，2006年10月4日，李某的妻子乔某以本人名义向某银行申领一张信用卡，并于2006年10月13日激活该卡，持卡透支消费、提取现金，银行显示2009年10月27日最后一次还款8000元后再未还款，银行多次打电话向乔某催收，其开始多次承诺还款，但后期拒绝还款并变更了联系方式。其后银行又多次打电话向乔某的直接联系人李某催收，但直至案发，二人均未还款。截至2010年8月，该账户欠款为45131.88元，其中本金为22544.07元，利息22587.81元。2010年11月23日，银行工作人员向公安机关报案，次日民警对乔某进行询问，其辩称该卡办理后就交给其丈夫李某使用，后民警将李某抓获归案。
对本案存在以下三种不同处理意见。第一种意见认为，当登记持卡人与实际用卡人不一致时，实际用卡人不属于恶意透支型信用卡诈骗罪所规定的“持卡人”。因为信用卡是建立在登记持卡人的个人信用基础上的，实际用卡人与银行之间不存在权利义务关系。故本案中的犯罪嫌疑人应为持卡人乔某，实际用卡人李某不构成犯罪。第二种意见认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体原则上仅指登记持卡人，但对于特殊类型的实际用卡人，可以对“持卡人”做扩大解释，即当实际用卡人与登记持卡人之间具有较为亲密的关系，实际用卡人与登记持卡人应当视为利益共同体，并且双方彼此了解对方的钱款使用情况，知晓银行对登记持卡人的催收情况，可以对“持卡人”扩大解释至实际用卡人。故本案的犯罪嫌疑人应为乔某和李某。第三种意见认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体可以包括实际用卡人，但由于主观的心理状态和犯罪故意不同，对于办卡人与用卡人不一的情形，应区分不同的情况进行处理。本案中，关键应看两人是否有共同恶意透支的故意。因在案证据不足以证明两人共同共谋恶意透支，故本案的犯罪嫌疑人应为实际用卡人李某。[21]
在笔者看来，虽然第一种观点对持卡人的认定是合适的，但认为实际用卡人李某不构成犯罪的结论显然不当；第二种观点的结论虽然是妥当的，但认为李某属于持卡人则存在疑问；第三种观点的理由与结论都存在缺陷。
第一，即使认为实际用卡人李某不是持卡人，李某与乔某也构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。乔某是持卡人，李某实际上是以乔某的名义实施透支行为，作为持卡人的乔某负有归还透支款的义务。乔某也明知李某在利用自己名义的信用卡实施透支行为，但一直放任不管并且拒不归还透支款。显然，乔某的行为属于放任他人利用自己的特殊身份实施犯罪，当然成立身份犯的共同犯罪。在这样的场合，即使不将实际用卡人李某认定为持卡人，也能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪。与同样是身份犯的受贿罪相比，就能得出相同结论。例如，丙有求于国家工作人员甲的职务行为，于是向甲的妻子乙交付财物，甲放任乙收受财物的，甲成立受贿罪的正犯，乙成立受贿罪的共犯。最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》16条第2款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”按照这一规定，国家工作人员成立受贿罪的正犯，特定关系人成立受贿罪的共犯。同样，具有持卡人这一特殊身份的乔某，在明知丈夫李某利用自己名义的信用卡恶意透支时，事前不制止和事后不归还的，当然也成立恶意透支型信用卡诈骗罪的正犯，李某则成立共犯。概言之，要得出李某构成犯罪的结论，并不以李某属于持卡人为前提。
否认乔某构成恶意透支型信用卡诈骗罪的人指出：“从法理上而言，除非双方基于事前或事中的共谋构成共同犯罪，实际用卡人单独恶意透支共同消费，在构成犯罪的前提下，属于赃物的处理，可能影响量刑，亦不能成为登记办卡人入罪的理由，否则有扩大打击的嫌疑，更何况根据上述规定（指《信用卡业务管理办法》59条的规定——引者注），登记办卡人必须承担民事责任，故将本案持卡人乔某视为共同犯罪嫌疑人观点并不妥当。”[22]但是，这种观点明显对共同犯罪的成立条件存在误解。首先，共谋并不是成立共同犯罪的必要条件；即使将共同故意作为共同犯罪的成立条件，共同犯罪的成立也不以共谋为前提。诚然，如果二人以上共谋，一般就能肯定二人以上具有共同故意，但共谋与共同故意是两个不同的概念。按照传统观点，共同故意只是共同犯罪的成立条件之一，[23]但共谋本身就是共同犯罪的一种类型（可能成立预备犯的共同犯罪乃至共谋共同正犯）。[24]在没有共谋的情况下，只要二人以上的行为对共同犯罪的结果起到了促进作用，二人以上认识到不法行为及其结果，并且希望或者放任这种结果发生的，就成立共同犯罪。[25]在上例中，乔某将信用卡交给李某使用，就可以肯定该行为与恶意透支的结果之间具有物理的因果性，而且乔某知道李某恶意透支且不归还透支款。这不仅可以肯定乔某与李某共同实施了恶意透支行为，而且也完全可以肯定二人均具有恶意透支的故意。在此基础上还要求共谋，就明显不当缩小了共同犯罪的处罚范围。其次，不能因为持卡人必须承担民事责任，就否认其行为成立犯罪。民事责任与刑事责任不是对立关系，刑事附带民事诉讼的制度，就表明在承担刑事责任的同时完全可能还要承担民事责任。因此，不能因为行为人需要承担民事责任，就否认其应当承担刑事责任。恶意透支人构成信用卡诈骗罪的，不仅要承担刑事责任，同样也要承担相应的民事责任。[26]
第二，将实际用卡人评价为持卡人，不只是扩大解释，而是典型的类推解释。持卡人是指以自己名义向发卡银行申领到信用卡的人。事实上，无论如何扩大解释，都不可能将实际用卡人归入持卡人。因为持卡人并不是一个事实的概念，而是规范的概念；实际用卡人则是一个事实的概念，而不是规范的概念。持卡人将信用卡交由他人持有时，持卡人仍然是持卡人，而实际用卡人在没有使用信用卡时，则不可能是实际用卡人。其实，实际用卡人不具有持卡人的任何要素。例如，持卡人以自己的名义（身份证件）向发卡银行申领信用卡，而实际用卡人并非如此；发卡银行给予持卡人一定的信用额度，但不可能给实际用卡人一定信用额度；持卡人享有发卡银行对其银行卡所承诺的各项服务的权利，如有权在规定时间内向发卡银行索取对帐单，有权要求对不符账务进行查询或改正等，但实际用卡人不可能享有这样的权利；持卡人在透支后具有归还透支款的法定义务，而实际用卡人并不负有这一法定义务，如此等等。这些差异充分说明，实际用卡人完全不具备持卡人的任何特征。既然如此，就不可能认为持卡人包括实际用卡人。有人指出：“对于行为主体的判断，在语义可能的范围之内进行解释，这是刑法解释学的题中之义，将‘持卡人’解释为包括合法持卡人与实际持卡人（即实际用卡人——引者注）在内，符合‘持卡人’本身‘持有信用卡的行为人’之本来的可能语义范围。”[27]这种观点明显混淆了事实的概念与规范的概念，将持卡人简单地理解为“持有信用卡的行为人”。实际用卡人与实际持卡人不是一个等同的概念，合法持卡人既是登记持卡人，也是实际持卡人，而实际用卡人只是在物理上使用他人的信用卡，而不是在规范意义上持有信用卡的人。持卡人与实际用卡人的关系，类似于国家工作人员与配偶（非国家工作人员）的关系，虽然配偶可能实施收受财物的行为，但不能因此认为配偶属于国家工作人员。即使国家工作人员对配偶收受财物的行为不知情，因而导致不能认定为犯罪，也不能据此将配偶评价为国家工作人员。将实际用卡人评价为持卡人，实际上相当于将收受财物的配偶评价为国家工作人员。然而，如同收受财物的人并非必然是国家工作人员一样，实际使用信用卡的人也并非必然是持卡人。况且，如前所述，不将实际用卡人评价为持卡人，也不会导致处罚漏洞。既然如此，就更不应当将实际用卡人评价为持卡人。
事实上，实际用卡人使用他人信用卡时，即使征得了持卡人的同意，原本也是违反银行法规的，[28]将这种实施违反法规行为的人评价为持卡人，明显不当。由于实际用卡人使用他人信用卡原本具有非法性，所以，即使实际用卡人与持卡人具有亲密关系，也不可能成为将实际用卡人解释为持卡人的理由，否则会存在一张信用卡有无数持卡人的不正常现象。再者，如果将实际用卡人认定为持卡人，那么，前述非法持卡人也可能被评价为持卡人，这显然不合适。或许有人认为，非法持卡人使用信用卡的行为没有得到持卡人的同意或者授权，而实际用卡人的行为得到了持卡人的同意，此情况下实际用卡人的行为可以视为持卡人的行为。这个观点也缺乏合理基础。其一，《信用卡业务管理办法》28条第3款明确规定：“信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或者转借信用卡及其账户。”这说明，即使得到了持卡人的同意或者授权，实际用卡人的行为也是违法的，只不过不一定违反刑法而已。其二，实际用卡人的使用行为是否得到持卡人的同意，不是实际用卡人成为持卡人的理由。如同张三同意李四使用自己的身份证件，不意味着李四就是张三一样。其三，非法持卡人在使用他人信用卡时，事实上也属于实际用卡人。既然非法持卡人不是持卡人，那么，实际用卡人也不能成为持卡人。
第三，人为限制“冒用他人信用卡”的范围，进而将实际用卡人归入持卡人的观点，也是难以成立的。主张实际用卡人属于持卡人的观点指出：“当办卡人与实际用卡人不是同一人时，将实际用卡人纳入恶意透支的主体不会造成法条之间适用上的混乱，其解释是符合法条之间的逻辑关系的……刑法第一百九十六条已将‘冒用他人信用卡’与‘恶意透支’的行为分别类型化……冒用他人的信用卡应仅指未经持卡人同意或授权，擅自以持卡人名义使用信用卡，进行信用卡业务内的购物、消费、提取现金等的诈骗行为，从而使用冒用他人信用卡与借用亲属、朋友的信用卡等形式上的‘冒用’行为区别开。”[29]然而，这种观点并不妥当。如果持卡人同意实际用卡人使用自己的信用卡，实际用卡人并没有透支，或者在透支后由持卡人或实际用卡人归还的，持卡人与实际用卡人当然均不可能成立犯罪。因为在这种场合，即使持卡人有财产损失，也完全可以根据被害人承诺的原理排除实际用卡人行为的违法性。但是，这并不意味着只要持卡人同意他人使用，他人的行为就不属于冒用他人信用卡。这是因为，在实际用卡人恶意透支，实际用卡人与持卡人均不归还的场合，被害人并不是持卡人，而是发卡银行（或者特约商户）。在这种情况下，持卡人的同意或者授权是无效和没有任何意义的。既然如此，即使征得持卡人同意，实际用卡人的行为也完全可能属于冒用他人信用卡。在上例中，乔某仍然是恶意透支的正犯，李某则是恶意透支的共犯与冒用他人信用卡的正犯的想象竞合。主张只要征得持卡人同意而使用的行为不属于冒用他人信用卡的观点，只是从形式上区分了实际用卡人是否征得持卡人的“同意”，而没有判断何种同意有效、何种同意无效，进而将有效的同意与无效的同意作了相同处理，这显然不合适。
第四，广义的透支包括恶意透支与善意透支即正常透支，之所以能够正常透支，是因为正常透支得到了发卡银行的允许。发卡银行之所以允许持卡人透支，是因为其审核了持卡人的资产状况与信用情况，了解持卡人的真实身份以及其他相关信息。显然，一方面，从事实上看，恶意透支是以具有透支权限为前提的，不具有透支权限是不可能恶意透支的；从规范上看，只有持卡人才可能透支进而才可能恶意透支。实际用卡人的所谓恶意透支，只能以持卡人具有透支权限为前提，发卡银行只能向持卡人催收，而不可能向实际用卡人催收。信用卡的申领与使用方式，就决定了透支（包括正常透支与恶意透支）主体只能是持卡人。进一步而言，如前所述，恶意透支成立信用卡诈骗罪，必须具备“经发卡银行催收后仍不归还”的条件。但是，实际用卡人不是持卡人，也不一定是持卡人的直接联系人，在大多数情形下，发卡银行不可能向实际持卡人催收，既然如此，将实际用卡人归入持卡人就明显不当提高了成立犯罪的条件。在上例中，发卡银行首先也是向乔某催收，只是由于李某是直接联系人，后来才向李某催收。倘若李某不是直接联系人，而又将李某认定为持卡人，就不可能认定李某的行为构成恶意透支型信用卡诈骗罪，这便形成了明显的处罚漏洞。反之，如果不将李某认定为持卡人，则既可以将李某认定为乔某恶意透支的共犯，也可以将李某的行为认定为冒用他人信用卡，而不会形成处罚漏洞。
总之，持卡人将自己的信用卡交给实际用卡人使用，持卡人对实际用卡人的恶意透支行为知情，且放任不管也不归还透支款的，与前述持卡人与实际用卡人基于共谋而恶意透支的情形，没有实质区别，应当认定持卡人是恶意透支的正犯，实际用卡人是恶意透支的共犯与冒用他人信用卡的正犯的想象竞合。就这类犯罪而言，完全没有必要也不应当将实际用卡人解释为持卡人。
（三）持卡人对实际用卡人的恶意透支不知情的情形
持卡人对实际用卡人的恶意透支不知情，主要存在两种情形。
第一种情形是，持卡人将信用卡借给他人使用，但不知道实际使用人实施恶意透支行为，不具有信用卡诈骗罪的故意与非法占有目的。
例如，何某甲是持卡人，违反《信用卡业务管理办法》的规定，将信用卡出借给何某乙使用，但在得知何某乙有恶意透支行为后，立即催促何某乙还款，在催促未果的情况下到公安机关报案，同时对涉案的信用卡进行挂失，防止损失扩大。从客观上看，何某甲为何某乙的恶意透支行为提供了条件，但是，何某甲并没有放任何某乙实施恶意透支行为，主观上也没有帮助何某乙实施信用卡诈骗的故意与非法占有目的，所以，人民法院认定何某甲的行为不构成信用卡诈骗罪的判决，[30]是完全正确的。
问题是，对何某乙的行为应当如何处理？首先，何某乙虽然是实际用卡人，但不是持卡人，所以，对何某乙的行为不能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。其次，何某乙使用信用卡的行为虽然得到了何某甲的同意，但是，这并不妨碍何某乙的行为成立冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。这是因为，何某甲虽然同意何某乙使用自己的信用卡，但并没有同意何某乙恶意透支；并且，由于恶意透支侵害的是发卡银行的财产，所以，何某甲也没有同意何某乙恶意透支的权限；即使何某甲同意何某乙恶意透支，该同意也是无效的。相对于发卡银行或者特约商户而言，何某乙的行为仍然属于冒用他人信用卡。所以，对何某乙的行为应直接适用我国《刑法》196条第1款第3项关于冒用他人信用卡的规定，而不能适用恶意透支的规定。
第二种情形是，行为人（实际用卡人）利用持卡人的名义办理了信用卡并恶意透支，但持卡人对办理信用卡以及行为人恶意透支均不知情。
例如，徐某自称“杨阳”通过他人介绍与赵某认识，并帮助赵某收回朱某欠赵某的欠款3万元，徐某提出为赵某办理一张开户存折，以便接收朱某的3万元汇款。在收到朱某的3万元汇款后，徐某未征得赵某的同意，擅自在赵某的账户上办理了一张赵某名下的准贷记卡（备用金为3万元）。徐某将存折交给赵某后，私自持有赵某名义的准贷记卡。在赵某持存折从银行取出3万元之后，徐某持准贷记卡透支2万元。发卡银行随后向赵某催收，赵某才得知徐某以自己的名义办理了准贷记卡。
在笔者看来，即使赵某本人不知道徐某以自己的名义办理了信用卡，但是，从法律关系上来说，赵某仍然是持卡人。徐某只是帮助赵某申领信用卡的人，也可谓实际使用人。徐某的行为虽然外表上属于恶意透支，但实际上完全符合冒用他人信用卡的成立条件。对徐某的行为应当直接适用我国《刑法》196条第1款第3项的规定。如果将徐某认定为持卡人，并且适用恶意透支的规定，反而不当提高了构成犯罪的条件，不利于处罚这类不法行为。
综上所述，即使不将实际用卡人归入持卡人，对于实际用卡人的所谓恶意透支行为，也都可以进行合理的刑法规制：如果实际用卡人与持卡人构成共犯的，则应当将持卡人认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的正犯，实际持卡人则构成恶意透支的共犯（当然可能是主犯）和冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪的正犯的想象竞合。以为不将实际用卡人解释为持卡人就会形成处罚漏洞的观点，要么不当地理解了共同犯罪的成立条件，要么不当地设定了冒用他人信用卡的成立条件。反之，将实际用卡人归入持卡人存在诸多理论缺陷与实践难题，其解释结论既可能属于类推解释，也可能导致处罚的不公平。况且，既然没有必要将实际用卡人归入持卡人，就没有必要冒着违反罪刑法定原则的风险，强行将实际用卡人解释为持卡人。
【注释】
[1] 参见王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2009年版，第170页；陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第276页；曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2009年版，第308页。
[2] 日本刑法没有规定信用卡诈骗罪，但对于利用信用卡针对自然人实施欺骗行为进而取得财物或者财产性利益的行为，均直接认定为诈骗罪。参见［日］西田典之：《刑法各论》，弘文堂2012年版，第201页以下；［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2015年版，第239页以下；［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年版，第264页以下。
[3] 参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第689页。
[4] 参见［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第140页。
[5] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第131页。
[6] 当然，能否认为持卡人这一要素（同时）是责任减少要素，也还值得进一步研究。
[7] 参见赵秉志、许成磊：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究》，《法制与社会发展》2001年第3期；孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第170页。
[8] 当然，如果行为人没有非法占有目的（如透支后在规定期限内归还），则应当否认信用卡诈骗罪的成立。
[9] 刘宪权：《涉信用卡犯罪对象的评析及认定》，《法律科学》2014年第1期。
[10] 谢望原、王波：《论信用卡诈骗罪中的“持卡人”》，《人民检察》2011年第17期。还有学者指出：“所谓虚假的身份证明，除了常见的虚假的身份证、户籍证、学生证、工作证、加盖公章的介绍信、现役军官的军官证、士兵证、护照等之外，还可以包括虚假的其他资信证明材料或相关的担保材料”。同上注[9]，刘宪权文。
[11] 除非有其他特殊事由能够否认行为人具有非法占有目的。例如，行为人虽然以虚假身份证件骗领了信用卡并且使用，但使用后主动按发卡银行规定归还的，可以否认其主观上具有非法占有目的。
[12] 高艳东：《恶意透支型信用卡诈骗罪疑难问题探析》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》（第四卷），法律出版社2003年版，第188-189页。
[13] 参见前注[10]，谢望原、王波文。
[14] 为了方便讨论，本文仍使用非法持卡人的概念。
[15] 参见《信用卡业务管理办法》第6条。
[16] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第635页。参见前注[5]，张明楷书，第804页。
[17] 也不排除特约商户成为被害人的可能性。或许有人认为，在这种场合，由于银行可以要求乙归还透支款，所以银行不是被害人。然而，正是因为银行遭受了财产损失，才要求乙归还透支款。
[18] 参见前注[3]，张明楷书，第89页以下。
[19] 冯涛：《恶意透支信用卡诈骗罪的认定及立法完善》，《中国刑事法杂志》2004年第1期。
[20] 在真正身份犯的场合，无身份者只能成立帮助犯，而不可能成立正犯。例如，在受贿罪中，收受贿赂的行为表面上是国家工作人员的家属实施的，在规范意义上说，仍然是由国家工作人员实施的。因为作为职务行为的对价，贿赂是与国家工作人员的职务相关联的；在规范意义上说，家属原本就不可能收受作为职务行为对价的贿赂。参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第194页。同样，在恶意透支信用卡诈骗罪中，恶意透支是与持卡人的身份相关联的，即使是实际使用人实施了取款、付款等动作，但在规范意义上仍然是持卡人恶意透支，持卡人是直接正犯。在该案中，由于钱某是持卡人且拒不归还，所以，钱某是恶意透支的直接正犯，而非间接正犯。
[21] 参见谢财能：《登记持卡人与实际用卡人不一致时信用卡诈骗犯罪主体如何认定》，《人民检察》2011年第13期。
[22] 同上注，谢财能文。
[23] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第166页。
[24] 参见［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016年版，第329页、第339页。
[25] 参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，《法学研究》2014年第3期。
[26] 还有人指出：“从行为的构成和危害性来看，同样是恶意透支的行为并会对信用卡管理秩序造成破坏，若仅仅因为对持卡人作过于严苛的限制，而无法惩处法益危害相当的严重行为，会丧失刑法处置的公平性原则。”彭智刚、吾采灵：《信用卡持有人诈骗行为实证分析》，《人民检察》2013年第18期。这种观点实际上也是对共同犯罪成立条件的误解。
[27] 同上注，彭智刚、吾采灵文。
[28] 《信用卡业务管理办法》第59条规定：“持卡人出租或转借其信用卡及其帐户的，发卡银行应当责令其改正，并对其处以1000元人民币以内的罚款（由发卡银行在申请表、领用合约等契约性文件中事先约定）。”
[29] 同前注[21]，谢财能文。
[30] 参见福建省宁德市中级人民法院（2014）宁刑终字第199号刑事判决书。